Direito dos micro e pequenos empresários - Primeira fiscalização orientadora

Direito dos micro e pequenos empresários - Primeira fiscalização orientadora

O  art. 179 da CF, que traz princípios gerais da atividade econômica, dispõe que:  a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las, por meio da simplificação de suas obrigações administrativas ou pela eliminação ou redução destas por lei.

Nesse sentido foi publicada a LC 123/2006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e em seu art. 55 dispõe sobre a fiscalização orientadora nos seguintes termos:

Art. 55.  A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo das microempresas e das empresas de pequeno porte, deverá ser prioritariamente orientadora quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento.                   

§ 1^o  Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

§ 2^o  (VETADO).

§ 3^o  Os órgãos e entidades competentes definirão, em 12 (doze) meses, as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, as quais não se sujeitarão ao disposto neste artigo.

§ 4^o  O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei Complementar.

§ 5^o  O disposto no § 1^o aplica-se à lavratura de multa pelo descumprimento de obrigações acessórias relativas às matérias do caput, inclusive quando previsto seu cumprimento de forma unificada com matéria de outra natureza, exceto a trabalhista.              

 § 6^o  A inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação.                

 § 7^o  Os órgãos e entidades da administração pública federal, estadual, distrital e municipal deverão observar o princípio do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido por ocasião da fixação de valores decorrentes de multas e demais sanções administrativas.                

 § 8^o  A inobservância do disposto no caput deste artigo implica atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial.

§ 9^o  O disposto no caput deste artigo não se aplica a infrações relativas à ocupação irregular da reserva de faixa não edificável, de área destinada a equipamentos urbanos, de áreas de preservação permanente e nas faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutovias ou de vias e logradouros públicos.   

Análise:             

A fiscalização orientadora é uma imposição legal, com fundamento constitucional, para o tratamento diferenciado, mais favorável que o normalmente adotado, para a microempresa e a empresa de pequeno porte.

Desta forma tal tratamento contempla a fiscalização no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança, de relações de consumo e de uso e ocupação do solo, que deve ter o caráter de orientação e a realização obrigatória de dupla visitação. 

Portanto é vedada a lavratura do auto de infração na primeira visita, à exceção dos casos de fraude, resistência ou embaraço à fiscalização e grau de risco alto, que deve ser definido pela entidades competentes, conforme as especificidades de cada atividade. A atuação deve ser educativa em detrimento da sancionatória. 

A FECOMERCIO SP alerta os empresários que muitas fiscalizações não atuam em conformidade com esta previsão legal,  adotando do critério da dupla visita, sendo necessário aos micro e pequenos empresários terem que recorrer ao Poder Judiciário, para questionarem a não observância do critério da dupla visita.

Por fim, tendo em vista o aumento das fiscalizações no comércio neste período de festas, a FECOMERCIO SP encaminhou ofício aos poderes públicos destacando a necessidade de se adotar o critério da dupla visita como regra na fiscalização de microempresas e empresas de pequeno porte, uma vez que somente em situações de alto risco, é que excepcionalmente deverá ser lavrado o auto de infração já na primeira visita.

A adoção do critério da dupla visita aumenta a possibilidade de compreensão e de adesão às normas regulatórias, já que o agente público não será visto como aquele que identifica a infração para impor uma pena, mas sim para colaborar com o desenvolvimento adequado da atividade empresarial.

Principalmente no cenário atual é de suma importância divulgar o direito que as empresas de menor porte tem a um tratamento diferenciado e favorecido com vistas ao seu desenvolvimento e à ampliação da concorrência, nas fiscalizações:

a)   aspectos trabalhista – Inspeção do trabalho

a) Situações excludentes que afastam o critério da dupla visita

                                              i.     Falta de registro ou anotação na CTPS;

                                             ii.     Reicincidência, fraude, resistência ou embaraçõ fiscalização

b)   Metrológico - Inmetro

c)    Sanitário - ANVISA

d)   ambiental – Ibama

e)   de segurança;

f)      de relações de consumo - PROCON

g)    de uso e ocupação do solo.

O direito à dupla visita nas ações de fiscalização é exigível para a lavratura do Auto de Infração de todas as micro e pequenas empresas, sob pena de nulidade deste.

Assessoria Técnica.